Criatividade penal do STF e os limites da cautela
Nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal tem ocupado um espaço de protagonismo no redesenho prático do processo penal brasileiro, muitas vezes indo além da letra da lei para responder a situações inéditas, sensíveis e, por vezes, politicamente explosivas.
É que, como sabido, o legislador não consegue prever todas as hipóteses e possibilidades da vida cotidiana na legislação, o que exige do magistrado que ele seja mais que um mero aplicador automatizado da lei: ele deve interpretá-la, dar-lhe o sentido, com seu conhecimento, valores, imparcialidade, de modo a garantir a solução buscada no processo.
Assim, um dos temas que mais tem despertado atenção é a aplicação de medidas cautelares que não estão expressamente previstas no Código de Processo Penal (medidas cautelares atípicas), mas que vêm sendo aplicadas com base em uma interpretação mais ampla da função jurisdicional, como forma de garantir a eficácia e a utilidade do processo e de eventual sanção penal.
Esse movimento, ainda que não formalmente assumido como política judicial, revela um traço criativo da jurisprudência atual, que busca responder à complexidade dos casos modernos com instrumentos que nem sempre encontram amparo direto na legislação processual penal. Podemos, então, aplicar instrumentos de outras áreas jurídicas no processo penal?
É que, no direito processual civil permite-se ao magistrado, com base nos artigos 139, inciso IV e 297, ambos do CPC, que ele adote todas as medidas que considerar adequadas para efetivação da decisão judicial. Em outras palavras, quando o magistrado concede um pedido, ainda que de modo provisório, pode inventar medidas não previstas na lei, para garantir que sua decisão tenha efeitos práticos: suspensão de deliberações sociais; autorizar ou proibir a prática de atos; determinar a guarda judicial etc.
Quando esse raciocínio é transposto para o processo penal, no entanto, surgem implicações delicadas, pois estamos lidando com o exercício do poder punitivo estatal, cuja moldura constitucional é muito mais rígida, sobretudo diante dos princípios da legalidade e da taxatividade. A liberdade do indivíduo não pode ser tratada com a mesma flexibilidade que um crédito comercial ou uma obrigação contratual, razão pela qual a discricionariedade regrada do magistrado precisa encontrar amparo na dignidade da pessoa humana e nas bordas principiológicas de nosso sistema, além da Constituição Federal.
Mesmo assim, o STF tem aceitado, em casos específicos, medidas como a proibição de contato entre investigados, o afastamento de parlamentares do exercício do mandato, o recolhimento domiciliar noturno ou a imposição de restrições à movimentação em redes sociais. Ainda que não previstas, expressamente, como cautelares no Código de Processo Penal, essas medidas têm sido justificadas como instrumentos legítimos de proteção à ordem pública, à instrução criminal e ao bom andamento das apurações.
Mas o processo penal não pode ser moldado caso a caso, conforme as circunstâncias políticas ou a pressão da opinião pública, pois a função maior é garantir a aplicação da lei a todos os acusados, independente de questões estrangeiras ao direito penal, o que exige atuação precisa do magistrado da causa, sob pena de afrontamento constitucional, o que não se pode admitir.
Portanto, a criatividade no Direito é bem-vinda, mas não pode ultrapassar limites claros de um Estado Democrático de Direito, base fundamental para o desenvolvimento da sociedade, cuja expressão repousa em nossa Constituição Federal.
Antonelli Antonio Moreira Baracat Secanho, advogado, professor de Direito Penal na UniFAJ, na UniMAX (Grupo UniEduk) e no Aretejus, vice-presidente da Comissão da Academia de Direito e membro da Comissão de Direito Criminal da 232ª Subseção da OAB/SP – Jaguariúna e Santo Antonio de Posse.
